未到法定婚龄借他人名义登记，婚姻是否有效

[案情] 1994年7月2日，时年18周岁的彝族女青年阿右以其表姐本莫的名义与山东籍男子朱某登记结婚。1995年生一男孩。1999年7月，阿右离家出走，并于2003年5月8日诉至法院，要求确认其与朱某的婚姻关系无效。
[评析] 本案在审理过程中，对该案案由的确定存在四种不同意见：
第一种意见认为，该案应定为婚姻无效纠纷。理由是阿右在与朱某办理结婚登记时年仅18周岁，未达到法定婚龄，根据《婚姻法》第十条第（四）项的规定，属无效婚姻。
第二种意见认为，该案应定为解除非法同居关系纠纷。理由是阿右某某在与朱某办理结婚登记时未达到法定婚龄，且两人实施了弄虚作假的欺骗行为取得结婚登记，其同居行为不受法律保护，应解除其非法同居关系。
第三种意见认为，该案应定为撤销婚姻纠纷。理由是阿右在与朱某办理结婚登记时未达到法定婚龄，是以弄虚作假的手段取得结婚登记，其形式要件和实质要件均不合法，人民法院应予撤销。
第四种意见认为，虽然阿右申请宣告婚姻无效，并要求解除非法同居关系，但该案既不是婚姻无效纠纷，也不是解除非法同居关系纠纷，应定为离婚纠纷。
笔者同意第四种意见，理由如下：
第一，《中华人民共和国婚姻法》第十条第二款规定，未到法定婚龄结婚的婚姻无效。本案中阿右在办理结婚登记时年方18岁，未达到法定婚龄，但其在起诉时已经27岁，无效婚姻的情形已经消失，不能以无效婚姻处理。
第二，婚姻法第十一条规定，因胁迫结婚，受胁迫方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。该案中并不存在因胁迫结婚的情形，因此，阿右不能行使撤销权。
第三，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。本案中阿右于1994年7月2日与朱某办理结婚登记，虽是弄虚作假取得，但并非“未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活”。因此，该案不能以解除非法同居关系立案。
第四，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定：“凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。”其中第4条内容就是“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。”阿右与朱某以弄虚作假的手段骗取结婚登记证，是认定夫妻感情确已破裂的标准之一，而不是认定婚姻无效或可撤销的标准。
第五，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”人民法院可以根据当事人的诉讼请求来确定案件的最初案由，但应当根据查证的案件事实确定案件的最终案由。阿右在诉状中要求宣布婚姻无效和解除非法同居关系，人民法院查证不属婚姻无效和解除非法同居关系情形的，应告知阿右可以将自己的诉讼请求变更为与朱某离婚。
综上所述，该案案由宜定为离婚纠纷，法院按离婚案件进行处理较为适宜。

本案应定为盗窃罪还是职务侵占罪？

「案情」 常征是我市某超市保安人员，其职责是负责该超市营业部的安全，但是，他并没有安心工作，而是打起了超市财务室的主意。在2002年7月6日凌晨2时许和2003年1月30日凌晨2时许，常征先后用自己偷配的财务室　钥匙，到超市财务室内偷盗，共盗走现金137806元、价值40900元的超市购物券和7块电脑主板（价值1635元）。现常征已被检查机关提起公诉，新乡市红旗区法院对此案进行了审理。
「评析」 针对被告人常征的行为如何定性，在审理过程中有两种不同的意见。第一种认为被告人常征以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为应构成盗窃罪；第二种认为被告人常征身为超市保安人员，却利用自己职务之便，侵占公私财物，其行为应构成职务侵占罪。
法院审理后认为：根据我国《刑法》的相关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。二者虽然都是将公私财物非法占有，但它们的本质却是不同的，其主要区别在于：一是主体不同。盗窃罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员；二是非法占有的手段不同。前者不能是利用职务上的便利，而后者则必须是利用职务上的便利，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。前者可以窃取本单位以外的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物；四是数额的规定不同。前者不仅可以由数额较大构成，而且即便是数额较少，但其行为若是多次，也应认定为本罪，而后者则必须以数额较大为构成要件。
在该案中，被告人常征在担任超市保安期间，以非法占有为目的，秘密偷盗公私财物，数额较大，但由于其偷配钥匙并非利用保安的职务之便，遂不能以职务侵占定罪量刑，故其行为属盗窃行为，应以盗窃定罪量刑。综上所述，法院依照《刑法》第264条、第53条、第55条第一款和第56条第一款之规定，判决被告人常征犯盗窃罪，判处有期徒刑14年，并处罚金50000元，剥夺政治权利三年。

关于一起强奸案件的思考

公诉机关指控：被告人甲以打赌喝酒为名，将受害人灌醉，后在另一被告人乙的帮助下，将受害人背到一旅社，后甲将此事告诉另一朋友丙，通知丙赶到旅社，后被告人甲、乙、丙先后分别对受害人实施强奸。庭审中丙辩称，其因看到受害人醉后吐在地上的呕吐物心生反感，未对受害人实施强奸。但因念及犯罪前，被告人曾共同发誓要实施犯罪，担心在室外等候的同伴责骂，便伏在受害人身上做了动作，未真正实施犯罪。经调查，丙辩护内容属实。但对丙的行为如何定性，有三种不同的意见：
第一种意见，丙的行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪我国刑法第二百三十七条 规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人丙因看到受害人的呕吐物，产生心理障碍，主动放弃了 强奸犯罪。强奸行犯罪行为为已经由于丙的的心理障碍自行终结。其在放弃强奸的意图后，产生新的犯意。其伏在受害人身上做性行为动作，明显带有猥亵、侮辱性质，应视为其行为已经在犯罪过程中转化为强制猥亵、侮辱妇女性质，应当以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。
第二种意见，丙的行为构成强奸罪（中止） 我国刑法第24条第1款规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。丙在完全有条件完成强奸 行为的情况下，主动放弃了强奸的念头，而且停止了实施强奸行为，其行为符合自动放弃犯罪的犯罪中止特征，应认定为犯罪中止。我国刑法对中止犯采取必减免主义，依据刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”丙的行为没有给受害人造成实际损害，应当免除刑罚。
第三种意见，丙的行为构成强奸罪（未遂） 首先，丙的行为不构成强制猥亵、侮辱妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪虽然在犯罪方式、手侧面上有相似的地方，但二者有个突出的区别，即主观方面表现不同。 前者在主观方面通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。后者在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，构成犯罪的，就以强制猥亵罪论处。此案中，丙在接到甲的通知后，明知道甲的意图是要求他共同实施犯罪行为，仍前往犯罪现场，并与其他犯罪人约定共同实施强奸，其奸淫妇女的目的非常明显。后来由于心理障碍未能实施强奸，而顾虑到自己已经向同伙发誓要强奸受害人，采取带有侮辱性的行为，并不是以性刺激、性满足为目的，而是为哄骗室外等待他的同伙，所以其行为不能认定为强制猥亵罪。
其次，丙的行为不构成强奸（中止）。依照我国刑法第24条第1款规定，中止犯罪应是罪犯主动放弃了犯罪行为，其在主观上表现很强的主动性。而丙停止犯罪虽然在客观环境上有足够的条件，但由于其心理上存在自认为不能克服的障碍，被迫停止了犯罪。这种停止犯罪的行为不是由犯罪人主观上良心发现或畏罪服法引起的，而是由于犯罪分子意志以外的事物（呕吐物）出现，加上其自身存在的心理障碍，使其不能完成犯罪行为，不具备中止犯罪要求的主动性。
如果没有出现受害人呕吐，丙会将犯罪继续下去。同时丙在停止实施强奸后，没有完全放弃犯罪的念头，而是以其它方式实施了对受害人的侵害。因此，丙的行为不应认定为中止犯罪形态。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。其特征是： 1、行为人已经着手实行犯罪；2、犯罪没有得逞；3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。从此案的全程看，丙在看到了受害人酒后呕吐物，这个预料之外的情形出现后，由于心理上不能克服的心理障碍，出现自己不能控制的原因，即丙意志之外的原因，被迫停止犯罪的，符合犯罪未遂的三个特征，应当以强奸罪（未遂）论处。
笔者同意第三种意见。

盗窃杀人均未遂 罪与非罪两相异

2003年6月9日，因盗窃被发觉便欲杀死被害人的被告人小科（未满18周岁，化名）被河南省获嘉县法院以故意杀人罪判处有期徒刑十年。
2002年3月21日上午，家住获嘉县冯庄镇某村的被告人小科，窜至邻居职某家企图行窃，期间惊醒了正在睡觉的职的11岁女儿小娟，小科见被发现，吓得慌忙逃离了现场。回到家后，小科越想越怕小娟将自己行窃的事情告发，便欲杀人灭口。他在家里找到一把刮胡刀片窜回职某家，乘小娟不备，将其按倒在地，用刮胡刀片在小娟的脖子上狠狠地划了两刀，又抓住小娟的头发猛往地上撞。过了一会儿，他见小娟仍有呼吸，就再次拿起旁边的一把小凳子朝她的头部砸了几下，小娟昏厥过去。小科以为小娟已经死亡，就仓皇逃走。稍后，小娟被回来的家人发现，送往医院抢救，无生命危险，经鉴定所受损伤为轻伤。法院经审理查明以上事实后，作出了前述判决。
点评：
第一，小科的行为何没有按故意杀人罪和盗窃罪（未遂）实行数罪并罚。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百四十六条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪……。（二）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪罚。……”本案被告人不是以数额巨大的财物和国家珍贵 文物为盗窃目标，而是以居民家中财物为盗窃目标，又盗窃未遂，情节显著轻微，不构成盗窃犯罪，因此未与故意杀人罪实行数罪并罚。
第二，主观恶性较大的故意杀人罪为何只判处十年有期徒刑。 《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本案中，之所以判处被告人十年有期徒刑，理由有二：一是本案中的被害人并未死亡，即由于被告人意志以外的原因，杀人目的未得逞，属犯罪未遂。《刑法》第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”二是被告人实施犯罪时未满18周岁。《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”因此，判处小科十年有期徒刑是完全合情合法的。

胡某的行为是诈骗罪还是盗窃罪

2003年3月5日上午，被告人胡某进入一商店谎称购买手机，店主陈某将一款价值3500元的手机交给胡某，胡称要试一试手机的通话质量，又以店内信号不好为由说要到店外试打，店主不知有诈，遂应允。胡某手握手机出店后趁店主未注意之机迅速逃离。

该案在审理过程中，对如何定性有二种不同意见。一种意见认为应定诈骗罪，主要理由是：

1、被告人胡某实施了欺骗行为。胡某称购买手机，试打电话等均系谎言，并因此使陈某产生错误认识（即认为胡确实是来购买手机的），进而将手机交给胡某并允许其去店外试打。胡某由此完成了非法占有该部手机的全部过程，而这一过程符合诈骗行为在客观上的特定发展过程：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识并因此处分（或交付）财产—行为人获得财产—被害人遭受损失。

2、被告人胡某的手机价值3500元，属于数额较大。

3、被告人胡某主观上具有非法占有的目的，这是显而易见的，不必赘述。

另一种意见认为，被告人胡某的行为构成盗窃罪，主要理由是：

1、区分诈骗罪和盗窃罪，关键是要正确理解和认识诈骗罪中被害人“处分财产的行为”。 诈骗罪中被害人“处分财产的行为”，首先必须是基于认识错误，这种认识错误源自行为人的欺骗行为。其次，“处分行为”意味着被害人将财产自愿转移给行为人，即由行为人在事实上支配和控制其财产。 本案中，被害人陈某虽然受骗并产生了错误认识，但其并没有因此而产生将手机转移给胡某支配和控制的处分行为与处分意思。陈某在当时情况下，将手机交给胡某，其意思是让胡某试打，决不是将手机转移给胡某，让胡有支配和控制的权利。胡某出店后迅速逃离的行为，实际上是趁陈某在店内未注意之机而悄悄溜走，其占有手机行为的性质实质上是一种秘密窃取行为。 基于以上分析，可以得出胡某行为的性质不是诈骗而是盗窃。

2、该案赃物价值3500元，就盗窃罪而言，同样属于数额较大，胡某非法占有该手机亦符合盗窃的主观要件。

笔者同意后一种意见。

借住房屋装修后又拆卸无需赔偿房主

案情： 廖文清与廖文武系兄弟关系。廖文清按房改政策购买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用。廖文武入住前进行了装修。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装潢设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇认为该装潢是自己结婚时花钱所建，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。
对于是否应支持原告的诉讼请求，存在不同意见。
评析： 笔者认为，如果支持原告的诉讼请求，则造成以下后果：廖文武毁坏了自己的财产，却被判赔钱，廖文清没有财产损失，却获得了赔偿，显然违背了民法的公平原则。
从民法理论来看，装修涉及到“添附”性财产的分配。“添附”是指不同所有权人的财产或劳动成果附合在一起，形成一种不能分离的新的财产权，如果要恢复原状，在事实上不可能或经济上不划算。添附主要有混合、附合和加工三种形式。附合是指不同所有权人的财产结合在一起而形成了新的财产，与原财产虽然能分离，但分离后会导致原财产价值大大降低，或者分离所要付出的成本太大不划算。如甲购买乙的瓦盖在自己新建的房屋上，但甲没有按双方约定及时付款，为此酿成纠纷，乙诉至法院要求返还财产。这时，乙的动产（瓦）就是附合在甲的不动产（房屋）上，要将瓦卸下返还给乙，必将导致甲由于盖瓦所付出的成本白白浪费，而且还要贴上卸瓦和运输的成本，这样很不划算，因此，法院不能支持乙的主张，只能将瓦的所有权判归甲所有，再由甲给付乙瓦的价款和延期给付的违约金。处理因附合产生的纠纷的原则是：新财产归原财产价值大的一方所有，如果是动产和不动产的附合，归不动产所有权一方所有。
上述案例中的房屋装修就是一种“附合”。本案中，廖文清将自己的房屋借给廖文武结婚使用，且在廖文武装修时没有表示异议，可以推定廖文清是同意廖文武对其房屋进行装修的，即同意廖文武将其动产（装修材料）附合在廖文清的不动产（房屋）上。从一般处理来说，考虑到廖文武的装修材料虽然可以拆除，但需要付出很大的拆卸成本，而且，拆下的材料没有什么价值了，因此，出于保护动产所有人廖文武的利益，法院可以判决装修归廖文清所有，再由廖文清补偿廖文武相当于装修价值的款项。
但本案的特别之处在于，廖文武在廖文清起诉前处分了自己的动产（毁坏了部分装修），表示他不主张装修所引起的增值财产的所有权。从这一前提出发，在拆除装修没有影响房屋的整体价值的情况下，廖文武不负有赔偿之责。但法院可责令其恢复原状或补偿相应费用。

免费酒水造成损害谁来买单

免费酒水造成损害谁来买单
http://www.FindLaw.cn/ 作者：
李某与女友元旦在某花园大酒店举行婚礼，宴请各方宾朋。肖某乘兴与同桌划拳斗酒，因拳技不佳，频频输酒，肖某只好将瓶中酒一饮而尽，他顿时觉得喉咙似有一硬物卡住，并不时有阵阵的刺痛。肖某马上到附近医院就诊，经过医生的仔细观察，诊断证明其喉咙被一细铁丝卡住。肖某于当天动了手术，并在医院躺了一个星期，前后共花去各项费用3200元。原本尽兴而去却是心痛而回，肖某认为都是酒中铁丝惹的祸，于是就到酒店讨说法，要求赔偿损失。酒店以酒水免费为由拒绝赔偿。无奈，肖某只好诉至法院，请求法院判决酒店赔偿其损失3200元。
法院合议庭在审理本案时，对于肖某因免费酒水造成损害由谁承担责任存在两种不同意见。
第一种意见认为，酒店不承担赔偿责任。因为酒店虽然为肖某提供了服务，但酒水却是免费的，客户因此造成伤害，酒店不存在过错，理所当然也就不负赔偿责任。至于客户损害既成事实，是因为生产厂家提供的酒水存在瑕疵，厂家有过错，依据民法通则所规定的过错责任，该损害应由酒水的生产厂家承担赔偿责任，而不是由无过错的酒店承担责任。
第二种意见认为：酒店应当承担赔偿责任。从本案来看，肖某接受新郎李某的宴请，到某花园大酒店去喝酒，事实上就与该酒店形成了一种服务合同关系。因此该酒店作为服务一方的经营者就应当保证其提供的各种服务（不管是有偿还是无偿）都是有利于消费者，而不能危害消费者的人身或财产的安全，否则就得承担赔偿责任。另外酒水含有瑕疵（酒水中有铁丝），从而造成本案肖某的损害，酒水的生产厂家有过错，同样也要承担损害赔偿责任。但作为消费者肖某来讲，他有权按照自己的意愿选择索赔对象，既然肖某选择酒店赔偿，酒店就得承担赔偿责任。当然，该酒店在对肖某作出赔偿后，依照过错责任原则可向酒水的生产厂家进行索赔，但这属于另一民事法律关系，酒店不能据此推卸责任。 本案是关于免费服务造成损害由谁承担赔偿责任的纠纷，根据消费者权益保护法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第三十五条第三款规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”本案肖某在某花园大酒店参加李某的婚礼，并享受该大酒店酒水免费的服务，从而在他们之间就形成了事实上服务合同。肖某在接受酒店提供的服务时因酒店提供的酒中藏有铁丝而遭到人身损害，尽管该酒店对酒水存在瑕疵没有过错，而且是免费使用，但这免费的酒水是属于酒店所提供服务的一部分，因此酒店作为服务的经营者就应当为此承担赔偿责任，而不能以免费提供服务为由拒绝赔偿。笔者认为第二种意见是正确的。
法院合议庭在经过认真的审理之后也采纳了第二种意见，即酒店应当承担赔偿责任。遂判决某花园大酒店在限期内赔偿肖某医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币2860元，并承担本案的诉讼费用。

戏犬被咬伤，医疗费谁承担？

案情： 张甲（20岁）与张乙（14岁）走到张丙家门口，见张丙家门口趴着一条大狗，张甲对张乙说，你拿一场块石头去砸狗，看它会有何反应。张乙依照做。结果狗被打后朝乙追去，乙见势不妙，躲在迎面而来的张丁后面，狗于是咬伤了丁，张丁为此花支医疗费500元。 该案中，该笔医疗费用主要应由张甲承担，张乙的监护人承担适当部分。根据民法有关规定，饲养动物致人损害的，动物饲养人、管理人承担民事责任。但由于第三人的过错造成损害的，第三人应承担民事责任。 同时，教唆限制民事行为能力人实施侵权的人，为侵权人，应当承担主要民事责任。因此，张甲应承担主要责任，张乙因为是未成年人，承担次要责任，由其监护人承担该法律责任。 而张丙不是侵权行为的引发者，故不承担任何责任